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     建立有法律约束力的案例指导制度研究

[摘要]司法审判的可预期性低是我国司法实践的一大痼疾,长期以来为人所诟病,在群众中造成了对司法公正性的消极印象。我国一直以来以自己是成文法国家为由拒绝实施有法律约束力的案例制度,这是造成司法可预期性低的重要原因。在当前的司法改革中,我们应该接受大陆法系和英美法系共同承认的判例规则,建立具有法律约束力的案例指导制度,以此规范法官自由裁量权和统一法律适用标准,从而最终提高司法可预期性。
  [关键词]司法审判;司法实践;案例指导制度
  [作者简介]冯桂,广西大学法学院党委副书记,副教授,法学博士,硕士研究生导师,民商法专业带头人,广西南宁530004
  [中图分类号]D90 [文献标识码]A [文章编号]1004-4434(2010)10-0078-05
  最高人民法院在2009年度的工作报告中指出应推行案例指导制度,重申了《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》提出的观点,相对于我国司法实践的实际需要,案例指导制度的建设明显滞后。当前强化审判的可预期性、限制判决的随意性,已经成为司法改革必须解决的一大问题,案例指导制度能够在这个方面发挥制度性作用。因此。建设有法律约束力的案例指导制度,应当成为下一步司法改革的重要措施。
  一、我国审判实践中司法可预期性的缺失及其危害
  (一)司法审判缺乏可预期性
  由于各种原因,我国判决的随意性比较大,统一性比较低。相同或近似情节的案件在不同地区、不同法院往往得到完全相反的判决,甚至存在同一法院对相同案件判决自相矛盾的案例。同一法域内同案竟不能同判,这对当事人和律师都带来很大困惑,我国司法系统的领导亦对此表示担忧。
  长期以来情节近乎一致的案件却在不同法院甚至同一个法院得到相悖的判决,这的确在很大程度上破坏了群众对司法的信任。同案异判对司法系统的威信以及法官的公众形象都产生了恶劣的负面影响。
  (二)司法可预期性低推高社会纠纷解决成本
  司法可预期性低导致群众不愿意诉讼维权,最终反而使社会纠纷解决成本更加高昂。司法审判在适用法律上统一性低、弹性过大,必然使当事人及其律师无法对案件审理结果作出合理预测,从而降低部分当事人(特别是弱势群体当事人)将诉讼提交法院审理的积极性。当事人不愿通过司法途径解决纠纷,绝不意味着矛盾就此化解,它仍然会通过别的方式释放出来。近年来我国群体性抗争事件屡屡发生,为社会带来极大不安定因素,其深层次的原因正是司法途径对权利的救济无力。平息抗争事件将会耗费比走司法途径高昂得多的社会成本,同时还会造成较为恶劣的社会影响。
  较高的司法可预期性可以有效地减少赌博诉讼。基于可合理预期的审判结果,当事人和律师能够对案件作出理性判断。从一个理性人的角度出发,有胜算的案件才值得起诉,没有胜算的案件则应放弃,无胜算而空耗成本的诉讼自然会被当事人放弃,从而实际进行的诉讼一般会是有一定把握的诉讼。反过来说,如果当事人和律师缺乏合理判断的依据则会促使他们进行赌博诉讼,不理会证据和适用法律是否足以支持主张都提起诉讼,以受理费为注博取胜诉判决。目前法院普遍案负过大,各级法官常常超负荷工作亦不能消化大量的案件,究其原因,部分正是有些企图浑水摸鱼的当事人提起赌博诉讼。
  司法缺乏可预期性的另一个消极后果是阻碍替代诉讼方式的实施。诉讼是解决纠纷的可选方式中成本较高的一种,谈判、调解和仲裁等替代诉讼方式的成本都更为低廉。然而当事人选择替代诉讼方式是有一定前提的,即对法院的审判结果有相对确定的预期。在没有确定预期的情况下当事人不会选择进行谈判、调解和仲裁,往往宁可选择赌博诉讼。替代诉讼方式长期在我国得不到推广,没有较强的司法可预期性作为支撑是一个主要原因。便宜的替代诉讼方式无法广泛适用,当事人和律师不得不使用昂贵的诉讼方式,这大大增加了社会为纠纷解决付出的成本。
  二、案例指导制度在我国司法实践中的制度性价值和功能
  (一)统一法律适用标准,提高司法可预期性
  同案同判是司法公正的题中之义,也是群众对司法工作的期盼,应当成为司法改革追求的目标。要实现同案同判,实施具有法律约束力的案例指导制度不可避免。由最高院在每期的公报中公布典型案例,地方各级法院对相同或近似案件,按照或参照典型案例作出判决,判决违反最高院所公布的案例可以作为当事人上诉理由,并成为上级法院发回重审或直接改判的依据,由此可以做到相同案件相同判决。
  通过案例指导制度,从最高院到地方法院,由上而下,下级法院的判决符合上级法院的判决,地方法院的判决符合最高院的判决,法律适用的统一性可以得到实质性提高。当事人和律师在进行诉讼时,可以根据公报所公布的典型案例对自己的案件作出合理预期,在公报公布的典型案例对地方法院具有依照执行的效力的条件下,这种预期的可靠性相对较高。根据公报公布的案例判决案件,应可以很大程度上提高审判的法律适用统一性、降低判决的随意性,前后一致的审判政策对说服当事人服判、化解当事人乃至社会公众的不满情绪方面都会有较好的效果。
  (二)指引和限制法官行使自由裁量权
  法官的自由裁量权在司法实践中是一个敏感的问题,从保证法律适用统一性的角度来说,应当最大限度地限制法官自由裁量权,当前社会公众和理论界也都普遍倾向严格限制自由裁量权的行使,但从审判实践角度来说,法官又不可能不拥有自由裁量权。在必须同时追求两个价值目标的条件下,最佳的解决方案就是案例指导制度。我国司法审判中法官拥有较大自由裁量权的一个重要原因是法律依据在数量与质量方面都不足,而案件的事实和条件复杂多变,法官往往不能从法律法规和司法解释中获得充分的指引,换言之,法官的裁判行为缺乏充分的监督准则。
  尽管经过多年法制建设,我国法律、法规、司法解释及其他法律渊源在数和质两方面都有了长足发展,但面对实践中层出不穷的新情况,还是令人深感依据不足。在法律、法规和司法解释不可能短期内大量增加的情况下,应当充分利用公报刊载典型案例的珍贵资源,让典型案例具有实质性的约束力,以对地方各级法院的审判行为进行指引。目前的方式是公布典型案例但不赋予案例法律约束力,这大大削弱了公布案例的价值,也浪费了公报的资源。
  (三)有约束力的案例指导制度更具有针对性和灵活性
  法律条文具有一定惰性,一旦固定下来就不断与发展中的实践脱节。案例指导制度能够克服成文法的此种弱点,成为法典的有效补充。案例指导制度对司法实践的发展具有较强的适应性,当出现新情况时,有权公布典型案例的司法机关可以在总结下级法院审判经验、并经缜密论证后,以指导性案例的方式,对新型案件应当如何处理、如何适用法律进行解答,以此对以后地方各级法院处理同类

案件进行指导。
  三、有法律约束力的案例指导制度
  (一)大陆法系国家的“确定判例原则”
  我国现行的司法制度基本上否认案例的任何法律约束力,这种做法不仅与普通法系截然不同,而且也有悖于大陆法系的传统做法。大陆法系虽称成文法系,判例在绝大多数大陆法系国家中其实拥有很高的法律渊源地位,大陆法系和普通法系都承认判例的地位和功能,所异者仅在双方看待判例效力的方式而已。
  欧洲大陆国家在大革命后,逐渐在司法实践中发展出自己的“先例原则”,即所谓的“确定判例原则”(Jurisprudence Constante)。在普通法系国家,根据先例原则(Stare Decisis),单个判例即可成为法官判决案件的法律依据。而在大陆法系国家,判例是次于成文法的下位法律依据,当过往的系列判例已经形成一贯的、确定的法理,那么法官应当将其作为判决的依据。单个的判例没有必然的约束力,法官将一系列判例作为一种具有说服力的法律依据在判决中适用。
  “法律的发展孕育了确定判例原则,根据该原则,当过去的判例中存在充分的统一性时,法庭必须将这些过去的判例考虑在内。单一的判例不对法庭产生约束力,也不会改变判例法。一旦判例法的统一性形成,法庭便将判例作为具有说服力的法律依据,在作出判决时予以考虑。过去判例的统一性越高,判例法的说服效力越强。可观的权威效力由此产生于任何特定法律议题的统一的判例链条。在现代法律体系中,‘确定判例原则’被法国、德国、路易斯安那州,以及其他混合法域所采用。在法国,统一的判例链条或确定性判例是一种法律渊源。”
  由此可见,大陆法系各国以“确定判例原则”来承认判例效力,与此相对照,我国绝对否认案例效力的做法不符合大陆法系传统。
  (二)英美法系的判例制度
  判例制度是英美法系的典型特征,因此英美法系也称判例法系。英国和美国都承认先例原则(Stare Decisis)。1966年英国上议院对先例原则的一段陈述充分体现了英美法系对判例的态度:“上院议员们认为先例的适用是决定什么是法律、及对单个案件如何适用法律的不可或缺的基础。它至少提供了某种程度的确定性,个人据此可以决定自己事务中如何作为,法律的有序发展也具有了基础。然而,上院议员们认识到,过于严格的遵守先例可能导致特定案件中的不公正,并可能不合理的限制了法律的适当发展。因此议员们建议,修正他们当前的实践,在正常遵守上院过去判决的约束力的同时,在正确的时候不遵守以前的判决。在这一过程中议员们会牢记,扰乱合同法、财产制度和财务规则的回溯性基础的危险,以及刑法对于确定性的特殊需要。”
  在承认先例原则的同时,美国法对先例采取了较英国法更为宽松的态度,美国人认为过于严守先例往往有害,在必要的时候应当毫不犹豫地改革法律。在美国法中,下级法院当然要遵守上级法院的判例,终审法院应当遵守自己以前的判例,但在合适的时候,法院制定新的规则是被允许的。
  (三)我国的案例指导制度
  司法可预期性低不利于树立法院的威信,也不利于建立群众对法院和法官的信任。为确立和强化司法可预期性,应当克服司法实践当中的同案异判痼疾。“‘相似案件相同判决’(同案同判),则是司法公正的题中应有之意。如何通过司法权的运作,借助对具体案件的审判,规范司法权运作程序,增强司法活动的社会效果,‘案例制度’在我国应运而生,并受到重视。”
  中华法系是个强调判例作用的法系,清末变法后我国成为大陆法系国家但仍保持对案例的重视,新中国建立后我们对成文法的推崇被推高到无以复加的程度,以至于绝对的否认任何案例的约束力。成文法绝对化的直接后果是我国法院判决的案例之间没有任何约束力,同案不能做到同判,这不仅使法官的自由裁量权没有得到有效限制,也使审判基本没有可预测性可言,更使群众对司法权威产生怀疑。
  我国司法系统已经认识到成文法绝对化的弊端并对此进行了一定的改革尝试。最高人民法院自1985年起均定期在《最高人民法院公报》上发布案例,“最高人民法院历来十分重视案例的指导作用。最高人民法院曾经多次在向全国人民代表大会所作的《最高人民法院工作报告》中,强调要运用典型案例指导下级人民法院的审判工作”。地方各级法院出于实际工作的需要,也进行了一定案例指导工作的探索。最高人民法院还在《人民法院的第二个五年改革纲要(2004-2008)》(下称《二五纲要》)中提出:“13、建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件,规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”由此可见,最高院已经认识到案例对一个国家司法体系的必要性。但迄今为止,案例指导制度改革还未获得实质性的进展。
  四、我国应建立具有法律约束力的案例指导制度
  案例指导制度应当具有法律约束力,指导性案例对各级法院都具有约束力,各省高院、中级法院和基层法院应当遵守最高院公布的指导性案例,最高院亦应遵守自己公布的案例。自1985年以来已经定期通过最高院公报的方式公布典型案例,目的是地方各级法院参照适用以发挥指导性功能,但仅此不足以约束各级法院的自由裁量权,也不足以建立起具有较高可预期性的司法体系。应当确立前案约束后案、上级法院所判之案约束下级法院所判之案、有法律约束力的案例指导制度。
  案例不能仅具有理论指导价值或参照价值,案例既经公布就应当对下、对后具有约束力,否则公布案例有何价值可言?在一个国家的最高法院公报上公布案例而不发挥法律约束力,这是毫无意义的,也浪费了珍贵的公报资源。指导性案例必须具有对下和对后的约束力。只有公报所公布的案例对各级法院(包括最高院)都有遵照执行的效力,这些案例才具有预测审判可能结果的价值,才具有约束各级法官自由裁量权的价值。因此,经公布的指导性案例应当等同于司法解释,公布案例的法院及其下属法院都必须遵循案例来审判同种案件。
  所谓指导性案例的法律约束力,是指要求同级和下级法院遵照执行的效力。当事人可以以判决违反案例为由提起上诉或申诉,上级法院应当对违反指导性案例的下级法院的判决发回重审或直接改判。唯有具备法律约束力,指导性案例的地位才能确立起来,当事人及其律师才能依靠它对审判结果作出合理预测,各级法官的自由裁量权才能得到有效限制,司法公信力才能得以树立。
  应当注意,我国应建立的案例指导制度中的案例,不应是大陆法系传统所谓的“确定性判例”(Jurisprudence Constante),而应当是单个案例即可成为判案依据的指导案例。之所以舍大陆法系传统做法而不采,是因为我国的案例指导制度是通过 公报来公布指导性案例,其数量是非常有限的,不可能就同一案件反复公布案例。因此,公报上公布的单个案例即应成为判案依据,在这个问题上我国应当坚持自己的习惯做法,而不应当采取传统欧洲所谓的判例链条的做法。以我国相当短的恢复法制建设的历史,也难以形成所谓统一的、确定的判例链条,既然能够刊载在公报上,就是几经考验、凝聚了大量法官的智慧的案例,足以成为后案的审判依据。
  五、有法律约束力的案例指导制度具体构建
  (一)公布案例的机关应限于最高院和各省高院
  目前有权公布案例的法院理论上仅限于最高院,依法最高院也是唯一有权作出司法解释的法院,但是从我国的司法审判实践来看,这可能是低效率和不现实的。我国幅员辽阔、情况复杂,改革开放期间各种新情况层出不穷,如果所有的新型案件、疑难案件都留待最高院作出指导性案例,那么时间上的拖延将使当事人付出很大代价。事实上,当前我国各省高院都以各种形式作出具有遵照执行效力的规定、会议纪要甚至案例汇编,这在某种意义上反映了单靠最高院难以应付全国的复杂情况的现实。与我国幅员相近、情况同样也较为复杂的美国,巡回法院即有权作出判例,并不是事事都等待最高院最后裁定。
  赋予各省高院案例公布权与我国当前的体制和理论都有所冲突,但应当说这是更为符合现实需要的方式,只要加强对各省高院案例指导工作的监督,其潜在的负面作用应可得到有效遏止。在赋予各省高院案例公布权的基础上,禁止任何中级法院和基层法院公布案例,权力只能限制在国家级和省级两个层级,坚决反对目前某些中级法院也搞司法解释、也公布典型案例的做法,坚决避免释出多门、例出多门的混乱状况。
  各级法院,尤其是最高院和各省高院,应当遵循指导性案例进行审判,维护指导性案例的效力和权威。公布案例的法院如果违反自己所公布的案例,那么案例指导制度的价值将不复存在,因此法院首先要遵守自己所公布的案例。在情况发生变化、不改变案例就会造成极为不公的审判结果的条件下,法院应当充分阐述理由,通过一定程序公布新的案例,以免群众怀疑司法的一贯性。
  各省高院的指导性案例在各自省区内有法律约束力,对其他省区的各级法院没有强制性的约束力,但其他省区的法院在审判中可以参考这些案例。各省高院下属的各中院和基层院应当遵循相关指导性案例审理同种案件,违反指导性案例应成为当事人上诉或申诉的理由,并应由上诉审或申诉审法院撤销原判、直接改判或者发回重审。在审理同种案件时,如果本省高院没有相关案例公布,当事人和律师可以以其他省案例作为说服性的理据,受理法院也可以参考外省高院的案例作出判决。这样做一方面没有违反各省高院指导本省各级法院审判工作的现行司法体制,另一方面让各地法院可以充分利用外省区法院的案例资源,利于凝聚广大法官的智慧和经验,促进司法工作的进步。
  在各省高院拥有公布指导性案例的条件下,有可能出现各省做法不一的情况,但这并非不可接受。对于某些新情况,由于缺乏经验和理论,由某些高院首先进行探索,积累审判经验,待条件成熟之后再由最高院作出全国统一的部署,这是合理的,也是务实的、必须的。在条件成熟之前,只要不违反宪法、法律,各省采取差异化的做法,群众应当是能够理解和接受的。从另一个角度说,不同的做法并行,才有利于对处理方式进行比较和择优。
  (二)最高院应严格监督各省高院的案例指导工作
  各省高院的指导案例,当事人可以申诉至最高院,最高院藉此对各省高院的案例指导工作进行监督。在各省高院也拥有公布指导性案例权的情况82下,作为最高司法机关的最高人民法院应当充分发挥监督和指导各级法院审判工作的职能。对于各省高院已公布为指导性案例的案件,当事人如有不服,仍可以申诉至最高院,在符合法定条件的情况下应予立案进行审理,以对各省高院的案例工作已经审查和指导,如无错误则维持原判确认案例的指导效力,如确有错误则应直接改判或发回重审,否定该案例的指导效力。通过审判监督的方式,最高院可以对各省高院的案例指导工作进行监督,不使错误或过时的案例损害当事人的合法权益,为其保留一条申诉的途径。
  (三)指导性案例的效力位阶
  指导性案例必须严格符合法律、法规,各省高院违反法律、法规的案例,应由最高院通过改判的方式修改或撤销。就最高院而言,指导性案例应当与司法解释具有相同的效力位阶,在司法解释出现错误或漏洞时,后公布的指导性案例可以修订司法解释,通过指导性案例的灵活性和适应性来缓和司法解释条文僵硬性缺陷。就各省高院而言,依法各省高院没有权力制定有一般适用效力的司法解释,但应可公布指导性案例,因为指导性案例的适用范围有限、针对性强,并不具有一般适用效力,因此,应将指导性案例与司法解释区别对待。通过案例指导制度,各省高院可以对下级法院的审判工作进行有效的指导和约束。
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