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     国内微薄第一案

 3月30日,奇虎360在纽交所成功上市,周鸿祎(微博)持股21.5%,可谓春风得意。但是,他也面临着一件愁事。被称为国内“微博第一案”的金山起诉360董事长周鸿祎名誉侵权案,北京海淀法院日前一审判定,作为被告的周鸿祎构成名誉侵权,其向金山公司赔偿8万元,并连续7天在新浪、搜狐、网易三大网站的微博首页刊发致歉声明。这也让不少“微博控”有点担心,每天“不登录微博就觉得少了点什么”,可是不是想说什么就能说什么呢?

网事回顾


  金山与360的口水仗源于去年5月25日,在4天时间里,周鸿祎在新浪、搜狐、网易等网站的微博,连续发表了大量炮轰金山公司的言论,其中包括,“金山在于兵案中作伪证”、“金山想兼容是为了搞破坏”、“金山老员工葛柯被排挤”等微博。金山公司因此以侵犯名誉权为由提起诉讼,认为周鸿祎的微博言论“明显带有贬损性语言”,导致他们股票市值缩水6个亿,仅在去年5月26日股价跌幅就达11.9%,为此,金山公司提出了1200万元的天价赔偿请求。此案也因此被称为“国内微博第一案”。

  经过将近一年的审理,近日受理此案的海淀区法院做出了一审判决,认为周鸿祎作为同业竞争的负责人,利用微博作为“微博营销”的平台,密集发表针对金山公司的不正当、不合理评价,目的在于诋毁金山公司的商业信誉和产品声誉,削弱对方的竞争能力,从而使自己任职的公司在竞争中取得优势地位,势必造成金山公司社会评价的降低。不过,因其微博对于金山公司名誉权的影响有限,同时难以认定与金山软件的股价下跌存在必然因果关系,法院认定,周鸿祎的行为构成名誉侵权,要求周鸿祎停止侵权,并删除其中20条内容侵权的微博,同时致歉7日,并向金山公司赔偿8万元。

记者调查


 

周鸿祎代理律师:法院判决不可思议


  “上诉状初稿已经写好,”周鸿祎的代理律师王亚东告诉记者,他认为周鸿祎的言论并不构成侵权,“他只是针对确有事实根据的一些事件,进行了个人的评论、议论,毫无捏造事实、无中生有之行为,更未使用侮辱、诽谤的言语,这一点是毫无疑问的”。从3月21日收到一审判决后,王亚东便开始做上诉的准备。

  一般而言,判断是否构成名誉权侵权主要看两点,首先,是否有捏造事实的行为,其次,是否有侮辱或诽谤他人的言论。关于金山提出的三点质疑,王亚东在一审时拿出了不少证据证明周鸿祎微博说的确有其事,他告诉记者,事实上,一审判决也认为:“周鸿祎所述该事件本身是基本真实的。”但最终却仍然认定周鸿祎的微博言论造成了金山公司社会评价的降低,因此侵权成立,“这是非常不可思议的。”王亚东表示。

  尽管律师多有不平,但一向爱说话的周鸿祎本人却并没有对此判决发表任何看法。也难怪,记者3月29日采访时奇虎正处上市前的静默期,就连公关也只能以“这是他的个人事宜”和媒体打起了太极。

金山:有知名度的微博更应守法


  视线重回去年12月6日,北京海淀法院公开审理此案,双方争论的焦点集中于周鸿祎的微博言论是否属于主观臆断、虚构事实、恶意诽谤。

  记者查阅了当时的庭审直播记录,原告律师提出,周鸿祎在网络和现实中有一定的知名度,应自觉遵守法律法规,但却在能预见到涉案微博文章能对原告造成损害的情况下,仍发表大量有损于原告的言论,具有明显的主观故意。“微博是给网民提供思想、抒发情绪的地方,但言论自由的前提是不能侵犯到别人的权利,其在微博上大量发表文章,被媒体大量引用,应受到法律约束。”

  这个观点似乎被法院所接受,在判决中法院认为,微博应成为沟通思想、分享快乐和思考的交流平台,而不是进行名誉侵权、商业诋毁等不正当竞争的营销阵地。金山公司代理人、北京京都律师事务所律师杨大民日前表示,对此结果,金山表示接受。

专家点评


 

微博引发越来越多法律难题


 

李立 上海信息法律协会副秘书长


  微博时代最大的特点便是“传播速度快”,尽管以往论坛、博客传播速度较传统传媒已经有很大提速,但微博显然更胜一筹。便捷的“转发”功能,更多的“粉丝”,可以使信息在半个小时内传遍全球。这使得一旦发生侵权事件,停止侵权很难做到,而消除影响几乎更不可能。

  但是在本案中,周鸿祎的微博言论造成了金山公司社会评价降低的判决依据却有待商榷。尽管法院默认周鸿祎作为“微博领袖”,应负有谨慎发言的责任,但事实上,个人到底有无此责任,法律规定并不清晰。这种对“微博领袖”的要求,更多层面是道德要求,而不是法律规定。

  更值得关注的是,转发者到底有没有责任?有没有义务审核自己转发的内容真假?如果一旦转发内容为虚假信息,他是否应当承担责任?这些问题,现在都没有一个明确的说法,但所引发的法律难题却会越来越多。

记者手记


 

谁来承担责任


  在微博时代,拥有众多粉丝是一件很有面子的事,有什么事,在微博上振臂一呼,马上便有成千上万人关注,甚至“齐声应和”。但这些所谓的“微博领袖”也许并没有真正认识到,微博到底是什么,自己的微博,是不是想说什么就说什么。周鸿祎的问题就在这里,他把微博当成了在朋友沙龙里的沙发上“侃大山”,却忘了,其实,这是在大马路上拿着扩音器演讲。

  微博的意义在于,人人都是信息发源地,人人都是“微媒体”。然而,其内藏着的另一个问题是:谁来承担媒体的责任?个人?亦或是微博平台?没有法律,也没有答案。

祸起萧墙,周鸿祎微博点燃导火索


  2010年5月26日,奇虎360董事长周鸿祎在其微博中密集发布42条微博,在该微博中,周鸿祎声称“金山一直在故意利用该漏洞,干扰和破坏360运行”……“就像甲乙两个警察一起办案,但是甲老是从背后给乙捅刀子,而不顾被保护人(用户)的死活,乙不管是为自己还是为用户,都必须坚决和甲说再见,不能再与金山网盾兼容”。

  周鸿祎所说的“该漏洞”,实际是360所称的:一个已被国内外多家安全机构证实的高危漏洞。该漏洞存在于金山网盾、金山毒霸和金山卫士中等系列工具中。利用该漏洞,任意权限的用户都可以进入内核,对系统进行任意操作。周鸿祎表示,该漏洞是金山埋在用户电脑里的一个定时炸弹,也是我们决定不再和金山兼容的重要原因。

  金山与360积冤已久。周鸿祎的微博,不过是最终引发双方对簿公堂的导火索而已。金山与360的恩恩怨怨,大抵可分为三个时期。

1.和平蜜月期


  2009年3月之前,是360和金山的和平共处期。这一期间,双方在安全领域的软件功能是互补的。360以查杀木马为主的360安全卫士享誉国内,而金山则以金山毒霸这员耆帅老将,固守着国内杀毒业这块地盘,双方没有直接的利益冲突,当然也不可能导致什么尖锐的矛盾。

  2009年3月8日,金山卫士1.0 Beta版本发布。该软件无论是在功能方面还是界面布局上,都与360安全卫士极其相似,所以它的出现,曾被不少业内人士认为,显示了金山希望在市场上与奇虎360正面对决的意图。

  不过,此时双方的矛盾并没有显露出来,至少在表面看是如此。2009年,双方甚至曾一度合作,在对方平台上互相推出定制安全服务。在合作期间,奇虎360将向2亿安全卫士用户提供金山毒霸360定制版杀毒软件,而金山毒霸将在其官网向用户推荐360金山定制版安全浏览器。定制版金山毒霸的服务费为每半年25元,其收入双方分成。对于该合作,业内人士普遍看好,认为是改变安全软件行业领域恶劣竞争关系的典范。

  然而,令所有人始料未及的是,这个被业界一直看好的蜜月期,仅仅仅维持了三个半月便戛然而止。

2.关系破裂期


  导致双方“婚姻”出现裂痕的,是一场看上去与“阴谋”无关的360安全浏览器的金山网盾间的兼容性问题。金山网盾由于不兼容360安全卫士,致使360安全卫士对其进行了屏蔽,这是双方矛盾的开始。

  2009年10月20日,360安全中心发布了永久免费的360杀毒1.0正式版。该工具的出现,一下子将360置于了舆论的风口浪尖。国内商业杀毒软件厂商,纷纷对该软件提出了质疑。360与金山之争,也从360安全浏览器和金山网盾,上升到了安全软件营收模式之争,360指责金山是因为其免费政策动了金山的奶酪而遭到报复。金山方面则表示,金山网盾可以让14款浏览器均变成安全浏览器,用户没有必要使用360安全浏览器。双方争执的结果,是360方面停止了在网站上提供金山毒霸软件包的下载。双方的合作彻底失败。

3.矛盾激化期


  2010年5月21日,金山公司称,当天有大量金山网盾的用户,向金山软件客服控诉360安全卫士恶意卸载金山网盾。金山毒霸安全实验室调查发现,360在5月20日晚,对用户进行360安全卫士的全面版本更新时,借口兼容问题,诱使用户强行卸载金山网盾。360则回应称,金山网盾存在难以卸载、非正常强行注入浏览器导致大量浏览器崩溃、自身漏洞被利用成为木马通道等问题,所以才会让用户在使用360还是使用金山网盾中进行选择。

  此后双方口水战不断,愈演愈烈。

  5月26日下午,周鸿祎在短短的四个小时的时间中,发布了42条微博,深刻揭露了360和金山软件之间的恩怨。微博内容,除了前面我们提到的“金山一直在故意利用该漏洞……”外,还包括金山网盾与傲游浏览器合作,以傲游插件的名义,强行插入其他浏览器(包括360安全浏览器),导致其他浏览在使用的过程中,经常出现“变慢、变卡、崩溃”现象,和“金山网盾单方面劫持和隐藏了用户访问的网址信息,故意释放虚假信息误导360,导致360无法检测网页是否安全。”。此外,微博中还指出,2010年4月份,许多用户遇到的“只要一开浏览器,就会自动访问一个67160网址导航,里面全是各种诈骗信息”的问题,是由于“木马用金山的另外一个漏洞强制锁定了浏览器主页,迫使浏览器访问钓鱼网站”所致。

  5月27日下午,金山安全公司CEO王欣在其微博中,开始了回击。王欣称,“2010年5月21日早,360安全卫士从7.0升级到7.1,单方面宣称和金山网盾不兼容,并且恶意删除金山网盾文件,导致金山网盾无法正常使用。在此之前,没有和金山公司进行过任何相关的沟通。”。此外,王欣还表示,在当天中午,金山网盾就发表声明,谴责360的不正当竞争手段,告知用户如何同时使用金山网盾和360。她同时呼吁,安全市场份额是通过正当公平的竞争,让用户通过亲身体验来做出选择。

4.诉诸法庭期


  5月30日,双方的矛盾进一步升级,由单纯的口水战上升到法律层面。金山安全宣布对周鸿祎通过微博发布损害金山及产品金山网盾的商业信誉言论的行为提起诉讼,索赔人民币1200万元,并要求周鸿祎公开赔礼道歉。

  7月1日,北京市海淀区人民法院正式受理了此案。而360也迅速作出回应,“鉴于金山故意破坏360安全卫士,危害用户电脑安全,我们决定正式起诉金山”。

  12月6日,金山起诉周鸿祎案,在北京市海淀区人民法院案正式开庭。

针锋相对,谁输谁赢暂成迷局


  在长达三个多小时的时间里,双方就周鸿祎的微博中包含的“偷鸡摸狗”、“搞阴谋”、“做伪证”、“借刀杀人”、“排挤”等内容,是否构成虚构事实、恶意毁谤、诋毁原告商业信誉等问题,展开了激烈的辩论。双方争论的焦点主要有四:一是金山软件破坏360安全卫士是否属实;二是金山软件金山网络反病毒工程师李铁军在2005年的微点案中,有没有做伪证;三是葛珂被排挤是否真实。四是周鸿祎的微博是否真的给金山带来了严重的经济损失。

1.金山破坏360?周鸿祎称有理有据


  周鸿祎称:其关于“金山软件破坏360安全卫士”的言论有事实依据,鉴于该纠纷正在其他法院审理,而且该纠纷的本质属于不正当竞争,不属于名誉权纠纷,因此建议海淀区人民法院对此不予审理。

2.李铁军作伪证?周鸿祎称恰如其分


  所谓“微点案”,是指2005年初,于兵在担任北京市公安局公共信息网络安全监察处处长期间,接受北京瑞星科技股份有限公司要求解决该公司与股东刘旭之间的股权转让纠纷的请托,制造冤案的事件。

  2005年7月至2006年,被告人于兵利用职务便利,借口对刘旭所在的北京东方微点信息技术有限公司(以下简称微点公司)进行行政检查,以追究刑事责任为目的,亲自组织、指挥北京市公安局公共信息网络安全监察处干警张鹏云、齐坤等人,采取伪造证据等手段,对微点公司员工田亚葵立案、侦查,致使田亚葵受到羁押长达11个月之久。

  为了达到陷害微点公司的目的,于兵需要有杀毒公司提交报案材料,于是让齐坤去找金山公司以及另外两家公司弄一个病毒疫情爆发的举报。齐坤打电话给金山公司的李铁军,要一个2005年上半年特别是五到六月份,病毒特别是蠕虫、木马局部高发的病毒分析材料。金山公司出具了一份《关于2005年上半年我市爆发病毒情况的说明》,该说明是北京市公安局网监处要求金山公司出具,内容是网监处的人写好让金山公司盖章。

  此后,于兵被追究刑事责任,北京市第一中级人民法院于2010年8月宣判,于兵获刑死缓。被告认为,当时的北京金山软件有限公司作为杀毒公司,在明知其对病毒的监控不可能具体到某个IP地址段,以及2005年5月、6月的病毒疫情也比较稳定的情况下,仍由其网络反病毒工程师李铁军,在网监处草拟的有重大失实描述的报告上加盖公章,最终导致产生恶劣后果,其行为足以说明,被告所说的“做伪证”的评价是恰如其分的,至于被告在微博中就金山公司“做伪证”的目的、动机、后果所作的评论,也完全符合正常人的推断,绝谈不上“主观臆断,虚构事实,恶意诽谤”。

3.葛珂被排挤?周鸿祎称明升暗降


  葛珂中金山软件高级副总裁葛。2010年2月之前,葛珂负责金山软件的毒霸、WPS及相关业务,2月之后,改为负责WPS业务,不再负责与金山毒霸相关的业务。

  周鸿祎认为,其博客中提到的“葛珂被排挤”一事,是事出有因。葛珂本来负责金山安全的全部业务,但是由于人事调整,不再负责金山毒霸业务,转而致力于WPS,被告作为业内人士,对此有所耳闻,故发此言。因此,他在微博上发表的,仅是个人观点,没有实施侮辱、诽谤等侵犯他人名誉权的行为。

  而对于原告出具的“葛珂出庭证言”,周鸿祎表示:该证言只能证明葛珂在金山软件公司任职,担任高级副总裁职务。并不能证明其是否受到排挤,而即便葛珂担任高级副总裁也不意味着他不受排挤。因为在企业中,明升暗降的现象司空见惯。

4.给金来带来重大损失?周鸿祎称很荒唐


  原告称:受被告不良言论及市场因素的影响,金山软件(03888.HK)在2010年5月26日跌幅达到11.9%,市值损失超过6亿元。扣除市场因素的影响,被告应当对此期间其大量、恶意、密集发表文章并广泛传播的行为承担一定的损失赔偿责任。

  对此,被告声称:原告本身并不是上市公司,而是一家注册资本为800万元的有限责任公司。但是原告却将香港金山软件公司股价下跌的损失认为是自己的损失,并且进而提出1200万元的损失赔偿。一家注册资本为800万元的有限公司,在没有任何依据的情况下,以名誉权受到侵犯为由索要1200万元的损失显然是荒唐的。

  另外,2010年5月25日,金山软件披露了《截至2010年3月31日止三个月期间的未经审计的财务业绩公告》。其中很多财务数据较上一季度都有较大幅度的下降。周鸿祎认为,该财务报表的披露才是导致第二天,也就是5月26日股价大跌的真正原因。作为一个普通公民,被告是没有能力去操纵某只股票的涨跌。

就事论事,360与金山之争带给我们的几点思考


  360与金山的官司输赢暂且不论,单就事件本身,便能带我们不少启迪。

1.微博言论同样具有法律效力


  曾经代理了中国博客侵权案第一案的北京市卓智律师事务所姚克枫律师认为,虽然目前我国还没有相关的法律来规范博客、微博这种形式,但是微博言论可以作为评判案情的工具。另有法律界人士表示,“微博”只是作为一个发表言论的网络平台或者介质,表现形式不重要,重要的是所刊载的内容,所以微博发言可以用来认定案件的性质。

2.竞争氛围恶化折射出相关法律的滞后


  近年来,互联网安全产品行业竞争的不断加剧,业内企业之间的冲突不断升级,口水战、诉讼战不断,从此前瑞星与微点、瑞星与360的恩怨,再到今年360与金山、可牛、腾讯间的捉对厮杀,不同企业之间的竞争甚至达到了白热化的程度。竞争手段日益呈现出隐蔽化、技术化的趋势,竞争也越来越不择手段,大有恶化之势,比如公然诋毁、暗中攻击,甚至不断“创新技术”用于对竞争产品进行攻击(如通过云端技术控制用户电脑实施远程卸载等攻击)等。所有这些事实,都无一不暴露出国内杀毒软件行业竞争的混乱和相关法律条文的严重滞后。

  中国社科院知识产权法研究中心主任李明德教授表示,各类软件的漏洞其实都较为常见,可一旦发现竞争对手有漏洞,通常的做法应该是善意通知对方。但是如果借题发挥、大肆宣传则属于商业诋毁。“包括做对比,说我的产品比其他产品怎么样,这也是对别人的诋毁。”

  而更锪法律界人士则认为,竞争氛围的日益恶化,反映出我国《反不正当竞争法》存在与现实情况不相适应的问题。《反不正当竞争法》是92年制定的,到目前为止既没有修订,也没有补充和颁布实施细则,所以用它审理互联网环境下的不正当竞争案件已经力不从心。

3.剥夺用户的选择权涉及破坏他人财产


  某些软件习惯于诱导甚至强制用户卸载对手的软件,针对这个问题,李明德教授指出,强行卸载竞争对手的产品,从用户角度来说等于用户的财产被破坏了,不光被卸载的公司受到损害,更涉及破坏他人财产。

  中国人民大学法学院博士生导师、软件著作权保护条例主要起草人之一郭禾教授也表示,企业所谓帮助用户选择安全产品的行为是对用户的极端不尊重,这跟“黑屏”的道理是一样的。“用户在自己电脑里装的东西当然应该由自己选择,在没有用户许可和要求的前提下,杀毒软件厂商帮助其选择软件显然不妥当。而且这种不妥当的行为确实有可能造成用户财产上的损失。”

 


 


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